未约定准据法的涉外工程仲裁，如何逆势翻盘？

2026/10/14

一、案情悬念：一份可能无效的合同

某设计院（下称“中方设计院”）与某施工公司（下称“中方施工方”）就非洲某国一项工程签署分包合同。合同约定：中方设计院名义上负责与业主协调，实际施工全部由中方施工方承担；工程款以中方设计院收到业主付款为前提再行支付；争议提交中国某仲裁机构仲裁，但未约定准据法。

后中方施工方挪用预付款、工期拖延，中方设计院被迫接管工地并完成剩余工程。中方设计院提起仲裁，请求返还工程款、赔偿损失。

案件面临两大难题：

难题一：适用哪国法律？ 工程所在地及合同履行地在非洲某国，依当时司法解释，建设工程合同原则上适用工程所在地法。若适用该国法律，查明困难、结果不确定，对中方设计院极为不利。

难题二：合同是否有效？ 合同名为分包、实为全部工程转包，依《建筑法》第二十八条很可能被认定无效。若无效，中方设计院主张的工程款及损失赔偿将失去合同依据。

二、破局思路：最密切联系原则+契约自由原则

关于准据法，律师从三个维度论证应适用中国法律：其一，从连接点“量与质”看，双方均为中国法人，磋商地、签订地均在中国，合同本质是双方合意，当事人所在地及缔约地更为重要；其二，从查明难度看，该国法律查明困难，适用中国法律更经济可行；其三，从当事人合理预期看，选择中国仲裁机构仲裁，可推定其内心倾向适用中国法律。仲裁庭最终采纳。

关于合同效力，律师跳出“是否违反《建筑法》”的单一思维，转而强调：合同条款是双方自由约定，利益平衡、公平公正；双方均未主张合同无效，且认可合同内容；合同仅涉及双方权利义务，未侵害公共利益或第三方权益。仲裁庭最终认定合同有效，支持了中方设计院大部分请求。

三、律师意见与建议

第一，明确约定准据法。 最密切联系原则赋予裁判者较大自由裁量权，立法未制定具体可操作规则，结果存在不确定性。建议在涉外合同中不仅约定仲裁机构和仲裁地，更要明确约定准据法。

第二，未约定准据法时的论证路径。 可从连接点的“量与质”、查明法律的难度、当事人的真实意思表示和合理预期三个维度，全面深入论证应适用某国法律。

第三，合同效力不利时的仲裁策略。 诉讼更强调法律规定和法院控制，仲裁更强调尊重当事人合意。若合同条款依法律对己方不利，可依托契约自由原则，向仲裁庭论证合同的公平公正性，强调未侵害公共利益或第三方权益，并结合行业惯例和项目背景，促使仲裁庭作出公平合理裁决。

第四，专业律师的作用至关重要。 涉外建设工程仲裁往往重大复杂，涉及准据法确定、合同效力认定、工程价款计算等多重法律问题。律师需全面理解国际工程法律知识，深刻把握诉讼与仲裁裁判价值取向的差异，才能在事实不利的情况下制定最佳策略，为客户争取最大权益。